Publicado por Há alguns dias a FENAG publicou orientações aos seus associados sobre uma das inovações do CCT FENABAN e do ACT Caixa 2018-2020 que mais chama a atenção: a celebração de cláusula que autoriza os bancos a compensarem, do saldo da “7ª e 8ª horas” oriundo de processo ajuizado a partir de 01.12.2018, os valores percebidos pelo bancário a título de gratificação de função.
Alguns vaticinaram que isso será o “fim da 7ª e 8ª horas extras” – o que pode ser verdadeiro, sim. Outros já defendem que isso não altera a situação específica dos empregados da Caixa, que teriam, em seu favor, uma “súmula” do TST (OJ-T-70 SBDI-I), o que nem de longe corresponde a uma interpretação correta da realidade.
O fato é que há muitas dúvidas, um certo pânico e ninguém sabe ao certo o que está acontecendo.
Vem comigo.
Tanto a CCT FENABAN como o ACT Caixa 2018/2020 apresentam, a partir de agora, a cláusula do “fim da 7ª e 8ª horas”. Na CCT FENABAN, isso está na Cláusula 11; no ACT Caixa, na Cláusula 9ª do instrumento. Eu vou me centrar aqui na realidade da Caixa, mas muito do que falarei aproveita perfeitamente aos bancários de outras instituições.
A Cláusula 9ª ACT Caixa 2018 é a seguinte:
O texto é bastante claro, o que ninguém discute, e é fruto do que se conhece como “fenômeno do negociado sobre o legislado”, inovação trazida com a “reforma trabalhista” de 2017.
Antes de analisar os aspectos jurídicos, situemos o alcance prático dessa novidade convencionada.
Um gerente PF qualquer da Caixa, Porte 2, aufere a seguinte remuneração:
A Caixa só reconhece a “FG – Função Gratificada Efetiva” como verba de gratificação de função, muito embora o sejam, igualmente, o “CTVA” e a “Porte Unidade”, conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais.
Somando “FG”, “CTVA” e “Porte”, tem-se, para o contracheque acima, R$ 8.758,00, de uma remuneração mensal base de R$ 13.006,00.
Se o gerente acima for vitorioso judicialmente na “ação da 7ª e 8ª horas extras”, o valor de uma hora extra será calculado com base na remuneração bruta integral, ou seja, nos R$ 13.006,00, e corresponderá a 13006 x 1,5 / 180 => R$ 108,38.
Em média, 2 horas extras diárias alcançam 44 horas extras mensais: 108,38 x 44 => R$ 4.768,86.
Basicamente, há reflexos sobre o RSR (2/5, ou R$ 1.907,54); férias (R$ 397,40), terço de férias (R$ 132,46), 13º salário (R$ 397,40), totalizando F$ 7.603,60, afora reflexos sobre FGTS (R$ 608,29), e, eventualmente, licenças-prêmio e APIPs.
Ou seja: a “7ª e 8ª horas extras”, considerados todos os reflexos, atinge R$ 8.211,89. Em média, o valor da “7ª e 8ª” corresponde a 60% da remuneração mensal do bancário comissionado.
A regra convencionada define que o valor da gratificação de função, mais reflexos, seja integralmente compensado com o valor das horas extras mais reflexos.
Isso já teria o condão de anular totalmente o valor das horas extras acima, mas a situação é pior do que parece.
É que a Cláusula 9ª passa a definir que a gratificação de função remunera as horas extras, do que se induz que o valor não entrará mais na base de cálculo, a partir de agora.
Então, para se manter coerência com a jurisprudência defendida há anos pelos bancários, serão excluídas da base de cálculo das horas extras as rubricas “FG”, “CTVA” e “Porte”, além da “APPA”, para alguns.
Logo, a base de cálculo das horas extras cairá de R$ 13.006,00 para R$ 4.248,00 – ou, na melhor das hipóteses, para R$ 8.014,00, se for considerada apenas a “FG” como verba de gratificação de função.
Assim, o valor das “7ª e 8ª horas extras”, já considerados os reflexos, será de apenas R$ 2.682,15, ou, na melhor das hipóteses, de R$ R$ 5.059,97.
A gratificação de função só não gera reflexos sobre o RSR. Assim, no mesmo mês de análise, o “valor a compensar” será de R$ 11.297,80, ou, na melhor das hipóteses, de R$ 6.439,68.
Não há escapatória: se se considerar apenas a “FG” como gratificação de função, o saldo das horas extras e reflexos será de R$ 5.059,97, e a Caixa estará autorizada a compensar R$ 6.439,68.
Se todas as parcelas (“FG”, “CTVA” e “Porte”) forem consideradas como gratificação de função, aí o saldo das horas extras será de apenas R$ 2.682,15, e a Caixa poderá compensar… R$ 11.297,80!
Em ambas as situações haverá saldo negativo, e o bancário só não “pagará” diferenças para a Caixa em razão do disposto ao final da Cláusula 9ª ACT, em um de seus itens, que não admite “devolução” de valores em caso de saldo negativo.
Então, os prejuízos advindos da Cláusula 9ª ACT 2018 são severos.
Logo, realmente é muito importante que façamos uma análise jurídica mais aprofundada sobre o tema. Para tanto, desconsideremos, por enquanto, que a cláusula foi fruto de negociação coletiva.
E, sem considera-la como fruto de negociação, a cláusula em questão é ilegal, sem a menor sombra de dúvida.
Não há inconstitucionalidade: a matéria não decorre diretamente da carta de princípios e garantias previstas no art. 7º da Constituição Federal.
Há ilegalidade: a gratificação de função bancária (art. 224, §2º, 457, §1º, ambos da CLT) é verba contraprestativa do exercício do plexo de tarefas de maior responsabilidade, a que se denomina função.
Já as horas extras (o salário-hora normal acrescido de indenização mínima de 50%, embora a indenização seja considerada como que de natureza salarial e não meramente indenizatória) remuneram o trabalho excedente ao módulo legal e/ou contratado.
São verbas que derivam de fatos genéticos totalmente distintos e se fundam em títulos jurídicos igualmente diversos, sendo incabível e despropositada a ideia de “compensação” entre os dois valores.
Para além, a jornada legal de determinado “cargo bancário” não se confunde com a remuneração, em si, do cargo.
Se a função comissionada bancária não exige autonomia deliberativa, ou poderes reais de chefia, mando, gerência, fiscalização, supervisão ou assemelhados, a jornada máxima é a de seis horas diárias e trinta semanais, independentemente da remuneração praticada e inclusive quanto à gratificação funcional percebida, conforme a inteligência do art. 224, §2º CLT c/c Súmula 102 TST.
A gratificação de função, aliás, além de ser remuneração mensal para todos os efeitos, é base de cálculo das horas extras devidas em razão de incorreto enquadramento do bancário em jornada de oito horas, e sua “compensação” com o valor das horas extras seria confundir base de cálculo com a resultante de cálculo, algo incompreensível à luz de simples noções de matemática.
Justamente por isso, a jurisprudência do TST é sumulada (Verbete 109) no sentido de que “o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem”.
Esse entendimento é válido para todo o qualquer bancário, e, lógico, para os empregados da Caixa Econômica Federal também.
Aliás, andei lendo uns comentários, nas mídias sociais, argumentando que os empregados da Caixa seriam regulados por outro verbete de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no caso a OJ-T-70, da SBDI-I, pelo que o notório potencial lesivo da Cláusula 9ª não lhes afetaria.
A nosso ver, esse entendimento não está correto, sem faltar com o respeito a quem o defende.
A OJ-T-70 disciplina situação específica da Caixa, relativa aos “cargos técnicos” do PCC/98 (RH060) e a exigência de assinatura de “termo de opção pela jornada de oito horas diárias”, algo que não mais existe desde o advento do PFG/2010. Eis a sua redação:
70 – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)
Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
Como de sabença, o PCC/98 da Caixa, relativamente aos cargos de natureza técnica e de assessoramento, criou uma curiosa situação: estabeleceu a jornada de seis horas como padrão, mas “permitiu” que o empregado se ativasse no mesmo cargo (na mesma função bancária), com o mesmo plexo de tarefas e mesma responsabilidade funcional, desde que aderisse a uma “opção pela jornada de oito horas diárias”, sem remuneração das horas extras convencionadas, e com majoração no valor das verbas de gratificação de função, relativamente aos “empregados de 6h” ativos na função.
A respeito dessa situação inusitada e peculiaríssima, o TST definiu que, uma vez confirmada a natureza meramente técnica do cargo, a “opção pela jornada de 8h” é ato totalmente nulo, devolvendo-se o ocupante da função à jornada original de seis horas.
Entretanto, em razão do princípio da isonomia, o empregado devolvido à jornada de seis horas em razão da nulidade do “termo de opção” faria jus à mesma remuneração original prevista para o cargo na modalidade da jornada de 6h, já que o cargo, a responsabilidade e as tarefas são absolutamente as mesmas, independentemente da jornada, se de seis ou de oito horas diárias – e, lembremos, a gratificação de função remunera a maior complexidade do cargo, e não as horas extras propriamente ditas.
Percebam que o contrário seria contemplar o empregado de 8h com enriquecimento indevido, pois além de receber remuneração superior à de seu colega de 6h, ainda teria direito à percepção de horas extras, inclusive calculadas com base na remuneração praticada para a jornada de oito horas.
Assim, no tocante à situação restrita, específica e peculiar dos “cargos técnicos da Caixa” previstos no PCC/98 e em que houve a “opção de jornada de 8h”, o que o TST fez foi nada mais, nada menos, que anular totalmente os efeitos dessa opção de jornada, devolvendo o empregado à situação originária de jornada (6h diárias), inclusive no tocante à remuneração originalmente prevista para o cumprimento da jornada de seis horas. É por essa simples razão que o TST permitiu que os valores de gratificação percebidas fossem compensadas com o valor das horas extras devidas. Na prática:
- Reconhecida a nulidade do termo de opção, o empregado volta à situação origina de 6h, inclusive quanto à remuneração para esta jornada;
- São calculadas as horas extras com base na remuneração prevista para a jornada de 6h (gratificações de função, inclusive);
- Reconhece-se o excesso remuneratório pago ao empregado para o período declarado judicialmente, pois recebera, ele, valores de gratificação artificialmente estabelecidos com o único propósito de pagamento das duas horas extras excedentes (o que é vedado, conforme esclarecimentos anteriores);
- Permite-se que a Caixa compense, do saldo de horas extras devido, os valores excedentes pagos ao empregado no mesmo período, vedada a cobrança de saldo eventualmente negativo.
Essa situação não mais subsiste (salvo para os poucos que permaneceram no PCC/2008, não aderindo ao PFG/2010), já que a Caixa, com o PFG/2010, abandonou a exigência de assinatura de “termos de opção de jornada”, bem como a previsão de duas jornadas possíveis para o mesmo cargo bancário.
E, perceptível, a OJ-T-70 trata situação especialíssima que nem de longe “excepciona” ou “protege” os empregados da Caixa quanto aos efeitos da Cláusula 9ª do ACT 2018-2020. Aliás, é visível que a OJ-T-70 serviu de inspiração para a redação desse item do Acordo Coletivo!
Aliás, não só serviu de inspiração, como o ACT chega a ponto de especificar expressamente o âmbito de abrangência da OJ-T-70, deixando claro que a OJ continua sendo aplicada para as futuras ações dos poucos empregados que permaneceram no PCC/98 e que se ativam em funções técnicas (por exemplo, as antigas funções de analista 8h, tesoureiro, entre outras). Isso está bem definido no parágrafo terceiro da Cláusula 9ª ACT, e nada tem a ver com as funções atuais do PFG/2010, como as de gerente médio PF, PJ, GOV, com os GAN – são coisas distintas.
Entretanto, enquanto a OJ-T-70 resolve com extrema e adequada técnica jurídica a situação excepcional da “opção de jornada” e coexistência de duas remunerações para o mesmo cargo bancário do PCC/98 da Caixa, é fato: sua aplicação às situações gerais de enquadramento ilegal de jornada dos bancários, em qualquer banco, sem a coexistência de remuneração majorada para a jornada de oito horas em contraponto àquela praticada para a jornada de seis horas, é algo bastante questionável do ponto de vista jurídico.
A Cláusula 9ª do ACT 2018, enfim, contém objeto ilegal, por tudo o até agora exposto.
Só que ela foi fruto de negociação coletiva, em razão do novo permissivo dos art. 611-A e 611-B da CLT reformada.
Os referidos artigos celetistas permitem negociação a respeito da jornada de trabalho (e das horas extras correlatas), havendo inclusive disposição expressa no sentido de que
“Art. 611-B, Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.”
É de discutível constitucionalidade a disposição acima, no sentido de excluir as regras sobre a duração do trabalho dentre aquelas de regência da saúde e segurança do trabalho. Mas isso, relativamente ao universo bancário, acaba sendo aspecto de pouca relevância, pois o que está em jogo não são regras de duração do trabalho propriamente ditas – ninguém questiona que uma jornada de 8h diárias está dentro dos limites toleráveis pelo ser humano –, mas apenas os aspectos remuneratórios decorrentes da judicialização e consequente reversão do bancário de 8h para a jornada de 6h diárias.
Em verdade, ao menos para mim, a Cláusula 9ª ACT afigura-se mais como cláusula genérica de transação extrajudicial relativa a direitos pronunciados judicialmente, e ainda intenta fraude trabalhista, o que é novamente impensável.
Percebam o texto convencionado, nas partes em negrito:
Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido ou tendo já recebido a gratificação de função pelo exercício de Função Gratificada ou Cargo em Comissão, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado.
Sob o aspecto agora analisado, a disposição convencional esbarra não em uma, mas em duas possíveis ilegalidades:
- Pretende-se interferir na atividade jurisdicional, privativa do Poder Judiciário brasileiro, o que é vedado até mesmo aos demais Poderes, quanto mais aos particulares;
- Declara de maneira clara que a remuneração praticada a um título (gratificação pelo exercício de função) em verdade se refere às horas extras devidas ao empregado bancário, mas desde que o Juiz declare a inexistência de “cargo de confiança bancária” no caso em concreto (!).
Detenhamo-nos na alínea “b” acima. Admitida a validade da Cláusula 9ª ACT, pela primeira vez na história teríamos uma verba salarial sujeita à “metamorfose judicial”, já que a gratificação de função seria isso – gratificação de função – até declaração judicial em sentido contrário, quando então passaria à condição de “contrapartida do trabalho exercido a partir da 6ª hora diária” , ou seja, horas extras.
Só que as coisas não são definidas pelo nome, especialmente no Direito, e mais ainda no Direito do Trabalho. Uma verba não pode ser destacada como contraprestação de um aspecto laboral, e, do dia para a noite, ser “transformada” em remuneração com finalidade diversa. Isso tem cheiro, forma e cor de uma bela fraude trabalhista escancarada, havendo situação de nítida simulação jurídica, cabendo ainda relembrar ser vedada qualquer situação de salário complessivo, por interpretação direta do art. 464 CLT.
No entanto – o que relembramos pela terceira vez – a Cláusula 9ª ACT 2018 foi negociada. É fruto da negociação coletiva de agosto/2018, onde participaram as duas Confederações Sindicais (CONTRAF e CONTEC).
Por ser fruto de negociação coletiva, e considerando o novo paradigma advindo da “reforma”, é possível que discussões judiciais sejam vãs, pois há crescente prestígio, no seio dos Tribunais, da autonomia da negociação coletiva, a despeito de todos os aspectos acima, que, não dá para negar, são de duvidosa legalidade.
Não me cabe questionar as razões que levaram o movimento sindical a convencionar a Cláusula ora criticada. Considerando a seriedade de todos os partícipes, se assim foi feito, certamente o foi em razão de extrema necessidade, sob pena de vilipêndio a outros direitos conquistados pela categoria bancária ao longo de décadas, que poderiam ser perdidos de uma hora para outra, gerando situação extremamente piorada, com agravo à situação de todos os empregados bancários, e não somente dos gerentes.
No universo da Caixa, parte expressiva dos comissionados em função será afetada a partir de 01.12.2018: todos os empregados em função de 8h, dos concursos de 1989 e anteriores, que têm direito adquirido à jornada de seis horas independentemente da função, conforme a jurisprudência do TST, e os gerentes médios “pós-98”, para quem a jurisprudência nacional é bem dividida, havendo juízes que descaracterizam a função de confiança gerencial, deferindo a “7ª e 8ª extras”, e outros que entendem ser o cargo de confiança, sujeito à jornada de oito horas já exigida pela Caixa.
Para estes empregados, a discussão da “7ª e 8ª horas extras” literalmente acaba, pois a ação judicial resultará em saldo zero, mesmo se vitoriosa – salvo, evidentemente, se a Justiça decretar a ilegalidade da Cláusula 9ª ACT 2018.
Vários sindicatos já ajuizaram ações coletivas de “7ª e 8ª horas extras”, e, obviamente, eu não tenho condições de listar aqui quais são estes sindicatos. Assim, o caminho seria saber se o sindicato local promoveu a ação; se todos os bancários estão automaticamente na Coletiva (ou foi feita “lista de substituídos”, contemplando apenas os sindicalizados); se a ação se refere à jornada de seis horas do PCS/89, para os empregados admitidos até 14.09.1998, ou, se o intuito foi descaracterizar a “fidúcia especial” de determinada função (geralmente as de gerente médio (PF, PJ), supervisores, GAN, tesoureiros), quais seriam as funções especificamente abordadas na ação coletiva. Desde logo é possível dizer que possíveis “antigas” ações coletivas, propostas para os cargos técnicos (analistas 8h e assessores 8h, por exemplo), não contemplariam essa nova realidade mais ampla, mas apenas a situação específica dos comissionados técnicos “8h” do PCC/98, acima detalhada.
Se há ação coletiva específica, reunindo todos os detalhes acima mencionados, e o bancário está representado (substituído processualmente) pelo sindicato na ação, o direito restará preservado, cabendo ao Juiz da Causa decidir pela procedência ou não do direito reclamado.
Agora, se não houver a ação coletiva específica por parte do sindicato, realmente o bancário correrá o risco “ganhar e não levar” a 7ª e a 8ª horas extras nos processos individuais que não sejam ajuizados até 30.11.2018, salvo se houver questionamento judicial da validade da Cláusula 9ª ACT – e, óbvio, venha o Juiz a concordar com a invalidade da Cláusula.