Mês: junho 2018

Recálculo das vantagens pessoais “VP-GIPs”: posicionamento favorável do TST

O assunto de hoje interessa aos empregados da Caixa admitidos até 31.03.1997, conforme o regulamento RH115. Na prática, são os concursados de 1989 e anos anteriores, uma vez que as vantagens incorporadas não foram estendidas para os empregados já admitidos pelo PCCS de 1998. Embora não mais atinja a totalidade dos empregados, visto que os “pré-98”, como são chamados, hoje conformam apenas 25% dos ativos aproximadamente – e nem seja assim, digamos, um tema tão novo assim – ganhou relevância nos últimos meses, já que a cúpula do Tribunal Superior do Trabalho, a SBDI-I, posicionou-se favoravelmente aos empregados no final do ano passado.

Para entender direitinho do que se trata, é preciso iniciar pelo nome e sobrenome das VPs: vantagens pessoais incorporadas. Esse nome já traz em si um conceito que tem relevância no mundo jurídico. Uma vantagem incorporada, em palavras muito simples, é um direito devidamente contratado com os empregados (direito adquirido, portanto), mas que a empresa, por algum motivo, deixa de oferecer aos “novos” empregados que resolve contratar. Isso é perfeitamente possível, pois do contrário toda e qualquer empresa no Brasil ficaria engessada em sua política de remuneração dos empregados. Sim, desde que respeitadas as regras básicas de equiparação salarial (identidade funcional, de produção, de local, de tempo e, para muitos, inexistência de plano de carreira estruturado), é legal admitir que um empregado ganhe menos que outro em idêntica posição. Se a diferenciação é justa ou injusta, isso é outra coisa – mas que é legal, é. E como estamos falando de direitos adquiridos, aqui vigora a máxima de que o contratado não sai caro: se a empresa contratou lá atrás com um empregado o pagamento de determinado direito (um décimo-quarto salário, por exemplo), ela pode até deixar de praticar esse direito para os empregados mais novos, mas não para aquele trabalhador que teve isso pactuado no seu contrato.

E o que ocorreu lá atrás foi exatamente isso: quando a Caixa nem era banco, ela pactuava com os empregados o pagamento de salários extras por ano, como forma de gratificação salarial. Não só ela, mas todas as estatais federais, pois isso era da política remuneratória da época. Aí o Governo determinou a cessação do pagamento dos salários-extras e, para não violar os direitos adquiridos, a Caixa (e as demais estatais) converteram isso em vantagens incorporadas. No Banco do Brasil, por exemplo, as vantagens incorporadas tinham o nome de “gratificações semestrais” e, depois da mudança governamental, continuaram sendo pagas mensalmente com esse mesmo nome (vai explicar para um sueco como é possível uma rubrica semestral ser paga mensalmente… coisas do nosso Brasil). No caso da Caixa, esses salários extras foram igualmente convertidos em três verbas incorporadas, hoje registradas pelas rubricas 092, 062 e 049 do RH115, mas receberam fórmulas complicadas, que se baseiam no salário-padrão, no tempo de serviço e nas gratificações de função exercidas dos empregados, sendo também mantidas e pactuadas para os concursados de 1989, como já dito.

Durante a década de 1990, a coisa fluía com normalidade: as funções comissionadas – e é isso que dá problema, no caso das VPs – eram remuneradas por meio de rubrica única, a “FC – Função de Confiança”, com previsão expressa no RH115. O empregado gerente, por exemplo, recebia o salário, a gratificação de função e o esperado acréscimo decorrente das vantagens incorporadas, que é de aproximadamente 40% sobre a remuneração básica acrescida da função.

Só que, a partir de 1998, a intenção declarada da Caixa era a de segurar os gerentes, que estavam se evadindo para o mercado privado. O concurso de 1998 foi nitidamente preparado para isso, com prestígio às carreiras gerenciais, cujas respectivas gratificações foram de fato aumentadas na tabela de remuneração das funções do regulamento RH115, recebendo um novo nome (“CC – Cargo em Comissão”, substituindo o nome “FC – Função de Confiança”) para destacar esse aumento. Obviamente, um concursado “novo”, da leva de 1998, já chegou na empresa com a vantagem de ser mais bem remunerado caso fosse alçado a gerente. Só que muito poucos empregados já existentes na casa não perceberam que esse aumento na tabela de funções foi meramente nominal e serviu somente aos “novos”, pois resultou num acréscimo muito pequeno no contracheque mensal, o que para alguns sequer ocorreu.

E é aí que entra o velho conceito jurídico das vantagens incorporadas, acima exposto. Ora, se, por exemplo, eu tenho dois operários de fábrica – um antigo, com pacto de dois salários a mais por ano, pago em frações mensais, e um novo, sem essa cláusula – isso significa que, ganhando o novo R$ 1.000,00 mensais de salário, mais uma verba de incentivo mensal qualquer de outros R$ 1.000,00 (salário total de R$ 2.000,00), o mais antigo deverá receber R$ 2.000,00 + 1/6, ou seja, R$ 2.334,00, pois há vantagem incorporada ao recebimento mensal de 1/6 sobre o salário previsto em folha.

No entanto, o que a indústria fez, pra não impactar na sua folha de pagamentos já existente? Ela trocou o nome da verba de incentivo, passando a chamá-la de “gratificação de incentivo”, e a aumentou para os dois operários, de R$ 1.000,00 para, digamos, R$ 1.400,00 mensais. O “novo” teve um baita aumento, de R$ 2.000,00 para R$ 2.400,00, e ficou feliz. Entretanto, ao mesmo tempo, para o “antigo” a empresa modificou a forma de pagamento da vantagem de incentivo, que passou a ser calculada com base em apenas um salário, e não mais nos dois de antes. Assim, o “antigo” passou a receber a vantagem não mais de 1/6 (R$ 400,00), mas de 1/12 (R$ 200,00) sobre a remuneração, resultando num contracheque de R$ 2.600,00. Como o contracheque ficou maior que antes, o operário antigo também comemorou, mas nem notou que, em verdade, ele tomou um baita prejuízo: afinal, respeitado o seu direito adquirido, seu contracheque deveria ser de R$ 2.800,00 no mês!

Foi exatamente o que a Caixa fez, voltando agora para a realidade: a partir de ano de 1998, a empresa simplesmente anulou os efeitos práticos das vantagens incorporadas para os empregados “antigos”, que já estavam na empresa antes do concurso da época. De fato, o valor da tabela de funções foi aumentado, só que para todos, novos e antigos, o que geraria naturalmente o recálculo das vantagens incorporadas, conforme o exemplo simples da indústria acima narrado. Entretanto, para evitar esse aumento na folha de salários do pessoal já existente, a empresa trocou a sigla da gratificação de função, de “FC” para “CC”, e passou a não mais considerá-la na conta das vantagens, alegando tratar-se de rubricas distintas. A diferença resultante dessa exclusão é exatamente o aumento na tabela de funções, gerando, ao final, um “aumento zero” nos contracheques dos antigos. Não houve prejuízo salarial aparente, meramente formal, mas houve inegável prejuízo jurídico e financeiro, pois se a tabela de funções aumentou para todos, novos e antigos, por óbvio que as vantagens pessoais, que se baseiam no valor das funções e que são, talvez, a expressão máxima do direito adquirido na seara trabalhista, deveriam ser aumentadas também – e, ao contrário, foram diminuídas.

Só que a lesão não pára por aqui, e tem a ver com uma das maiores bizarrices jurídicas de todos os tempos: o conhecidíssimo “CTVA – complemento temporário variável de ajuste”. Bem ao contrário do que o nome induz a acreditar, não se trata de mero complemento salarial, pois só é pago exclusivamente para os comissionados em função, como contraprestação da função comissionada; e muito menos é “temporário”, salvo se alguém acreditar que uma verba paga continuamente durante dez, vinte anos seja algo temporário… Em verdade, o CTVA resultou justamente da intenção da Caixa de eliminar os efeitos das vantagens incorporadas, e poucos sabem disso. Ao invés de conceder um grande aumento no valor das funções comissionadas – o que geraria um outro grande impacto na folha salarial dos empregados anteriores a 1998, caso o pagamento das vantagens pessoais fosse feito corretamente – a empresa decidiu segregar parte da gratificação de função por meio do CTVA, e de aplicar um sistema de remuneração de piso de funções. Em lugar de somente remunerar a função, o CTVA serviu como um “amortecedor salarial”, nivelando “novos” e “antigos” até o valor final previsto na tabela de funções. E como a empresa nunca reconheceu o óbvio – que o CTVA é gratificação de função – ele também não entrou na conta das VPs. Então, mágica! Do dia para a noite, um gerente PF do concurso de 1989, com direito às vantagens incorporadas, passou a ganhar exatamente o mesmo que um colega admitido em 2000, de mesmíssima função, mesma agência, e sem direito às vantagens. Pode isso, Arnaldo?

Não pode, e por essas razões o TST, já tem algum tempo, pacificou não só em suas Turmas, como na Cúpula (SBDI-I), o entendimento de que as vantagens pessoais incorporadas, ou “VP-GIPs”, devem, sim, ser calculadas com a consideração das rubricas “CC – Cargo em Comissão” e “CTVA”. O seguinte julgado fala por todos os demais:

“EMBARGOS. BASE DE CÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS. CARGO COMISSIONADO. CTVA. PCS/98 RH 115. ALTERAÇÃO EM PREJUÍZO. A alteração do critério de cálculo da parcela denominada “Vantagens Pessoais”, em razão da exclusão do valor referente ao cargo em comissão e da CTVA, ocorrida com a implantação do PCS/98, retrata alteração do contrato em prejuízo, uma vez que o direito a metodologia de cálculo anterior já se incorporara ao patrimônio jurídico dos empregados da CEF, a justificar o deferimento das diferenças salariais pertinentes. Precedentes do Tribunal. Embargos conhecidos e providos.” (E-ED-RR – 2176-78.2011.5.12.0010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 01/06/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

A Caixa viu, então, malograr na Justiça sua intenção de anular na prática o pagamento as vantagens pessoais, e ainda em 2008 editou a “Estrutura Salarial Unificada”, onde sequer disfarçou o interesse declarado de exigir, dos empregados, renúncia das vantagens pessoais e desistência de ações judiciais relativas, travestido sob a forma de uma indenização irrisória que não supera dois meses de diferenças devidas. Com a ESU/08, aderida pela maioria dos empregados num contexto de pressão extrema como a história conta, o plano era o de “incorporar” de vez as vantagens pessoais na rubrica básica de salário-padrão, dando um ponto final derradeiro no assunto, o que eterniza o prejuízo salarial até a aposentadoria dos empregados.

E é aí que entra a recente decisão da cúpula do TST, a SBDI-I: no final do ano passado, essa adesão à ESU/2008, embora tenha sido declarada válida, foi declarada inválida no ponto em que exigiu renúncia e quitação do direito às vantagens pessoais, uma vez que isso afronta a garantia respeito aos direitos adquiridos dos empregados. São dois os Acórdãos do TST que norteiam, agora, o posicionamento sobre o assunto:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. CEF. ADESÃO À NOVA ESTRUTURA SALARIAL UNIFICADA. ESU/2008. EXIGÊNCIA DE RENÚNCIA DE DIREITOS. É certo que a opção de que trata a Súmula nº 51, II, do TST enseja a existência de real liberdade de decisão do empregado. Assim, não se admite que a escolha, supostamente atribuída ao trabalhador, represente, na verdade, mecanismo de coação de sua vontade. No caso, tem-se por caracterizada condição coercitiva do consentimento do empregado, uma vez que o crescimento na empresa fica condicionado à efetiva adesão à nova Estrutura Salarial Unificada (ESU-2008), implantada pela CEF, única hipótese que se contrapõe ao quadro de extinção. Assim, traduz abuso de poder a exigência de renúncia de direitos já incorporados ao patrimônio jurídico pessoal do trabalhador, inclusive quanto a eventuais ações judiciais, para a efetivação daquela opção. Nesse sentido, aliás, o mais recente pronunciamento da SBDI-1 deste Tribunal acerca da matéria. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento.” (E-RR – 1656-32.2010.5.01.0343, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/10/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. ADESÃO À NOVA ESTRUTURA SALARIAL UNIFICADA (PCS/2008) DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONDIÇÕES IMPOSTAS PELA EMPREGADORA. QUITAÇÃO DE PARCELAS RELATIVAS AO ANTERIOR PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. INVALIDADE. A respeito da adesão à nova estrutura salarial unificada da CEF (PCS/2008), esta Colenda Subseção possui firme entendimento no sentido de ser incabível a exigência de quitação e/ou renúncia a direitos referentes ao anterior Plano de Cargos e Salários para adesão ao novo plano, devendo ser resguardado o direito de opção do trabalhador ao regulamento que entender lhe ser mais favorável, por se tratar da coexistência de dois regulamentos jurídicos, razão por que inválida a cláusula que estabelece tal condição como requisito para a adesão ao novo Plano de Cargos e Salários instituído pela Caixa Econômica Federal. Recurso de embargos conhecido e provido” (E-RR – 564-47.2013.5.04.0014, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 14/09/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017)

Esse entendimento final do TST é bem recente, como visto, e é preciso registrar que vários Tribunais Regionais ainda tem posicionamento desfavorável aos empregados, e talvez nunca venham a mudar de opinião. Portanto, a ciência sobre o posicionamento do TST é fundamental, pois é a Corte Superior, em Brasília, quem tem a missão de dar a palavra final sobre qualquer assunto jurídico no Direito do Trabalho. E, concluindo, destacamos que o tema é contemporâneo, pois também está “pacificado” no TST que a possibilidade de revisão das vantagens pessoais só sofre prescrição “parcial”, sendo possível cobrança de atrasados dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Reforma trabalhista, condenação em honorários e a interpretação (nem tão) recente dos Tribunais

Não é mais novidade para ninguém que a reforma trabalhista definiu a possibilidade de condenação do trabalhador ao pagamento das custas e de honorários de advogado, caso por algum motivo perca a ação. Muito se discutiu sobre a situação do “sequestro” dos créditos trabalhistas do beneficiário da justiça gratuita, mas, ao menos a mim, essa questão, além de extremamente técnica (e inconstitucional), é meio que “grega” para o nosso trabalhador brasileiro. Não quero falar sobre isso, aqui.

Para o trabalhador de classe média em geral – como o bancário – o que assusta é a possibilidade de condenação em honorários que podem atingir vinte, trinta, cem mil reais, dado que a maioria escapa do teto legal e formalmente previsto para a hipossuficiência, e postula verbas trabalhistas que não raro ultrapassam o milhão de reais.

Apesar de ser declaradamente advogado trabalhista do lado do reclamante, particularmente eu não sou contra a condenação em verba honorária do empregado que perde uma reclamatória. Sempre considerei um tanto quanto óbvio que um gerente bancário, por exemplo, que aufere remuneração mensal de quinze, vinte mil reais, tem, sim, condições de “arcar com a sucumbência”, como se diz no jargão jurídico. O problema, entretanto, não é a condenação em si: com a “reforma”, a impressão que se tem é que alguns juízes, com nítido perfil ideológico mais voltado à defesa do empregador (sim, não podemos negar que nitidamente há magistrados com esse perfil), libertaram-se de uma grita reprimida durante anos e, amparados na ampla liberdade de julgamento de que dispõem, condenaram empregados em valores de uma bizarrice sem igual. Houve caminhoneiro condenado à surreal quantia de cem mil reais de honorários. Houve gerente de banco surpreendido com a conta final de setenta mil reais. O que não houve foi o bom-senso dos Excelentíssimos Senhores Magistrados, e não é preciso ser advogado para chegar a essa conclusão.

Faltou bom-senso e observância à Constituição e à legislação, diria mais. Vem comigo.

Primeiro, vamos afastar o que, aliás, o Tribunal Superior do Trabalho já tinha afastado: a condenação do trabalhador ao pagamento das custas e de honorários nos processos distribuídos antes da reforma trabalhista. Antes, a sistemática era outra (gratuidade por mera declaração), e o TST entendeu que não é certo mudar a regra do jogo no meio do caminho. Alguns vão objetar argumentando que a questão dos honorários é de índole processual e, como tal, a regra legal nova que os prevê tem incidência imediata em todos os processos; entretanto, acima da regra legal está o princípio constitucional da segurança jurídica (processual) a proibir o apenamento da parte reclamante que, ao tempo do ajuizamento, não considerou em suas reflexões preparatórias o risco de pagamento de honorários simplesmente porque não tinha o dom da clarividência e da adivinhação. Embora seja também possível argumentar que a condenação em honorária nos processos em curso, ao tempo da reforma, não seja lícita em razão da vedação da “decisão surpresa” (art. 10 do CPC), acredito que o postulado do princípio da segurança jurídica, da garantia de respeito ao ato jurídico processual perfeito e do devido processo legal enquanto regra prévia, de conhecimento comum e cogente, seja fundamentação suficientemente forte para soterrar esse risco. Ponto.

Já para os processos “novos”, ajuizados depois da reforma, a improcedência total pode levar à condenação ao pagamento das custas e de honorários, mas isso não será consequência automática, muito menos em percentuais estanques sobre o valor da causa mesmo considerando a margem variável entre 5% e 15% prevista na CLT. E todo o ensinamento jurisprudencial, que legitima essa necessidade de ponderação, vem justamente da… Justiça Comum!

A lógica jurídica por trás disso não é difícil de compreender: não só os ricos podem se deparar com a necessidade de judicializar uma causa de grande vulto. Nós, pobres mortais, também podemos passar por isso. E, num processo, uma das partes (pelo menos) necessariamente sairá perdedora. Então, se a condenação em percentual sobre uma causa grande fosse algo automático, isso faria com que só os muito ricos se apresentassem em condições de pagar os pesados encargos de custas e de honorários nessas ações. A Justiça acabaria por se transformar em uma Justiça elitista, fugindo ao princípio democrático e de igualdade (substancial) de acesso. Esse risco (certo) de condenação pesada acabaria por afastar o Poder Judiciário de resolver os problemas do sujeito brasileiro, o que é a sua missão fundamental. Haveria violação direta ao princípio que garante o acesso à justiça, e que tem um nome complicado: princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição).

Em razão disso, quando a causa apresenta um valor que supera a capacidade normal de pagamento da parte, é preciso que o Juiz proceda ao que denominamos juízo de equidade no juridiquês. Esse juízo de equidade tem forte carga de subjetivismo (o Juiz tem liberdade para ponderar o que considera certo), mas nem por isso a liberdade é tamanha a ponto de ultrapassar os limites impostos pelas garantias constitucionais acima citadas. Há discricionariedade, mas sempre dentro da legalidade, para abusarmos do juridiquês. E essa necessidade de temperamento é obrigatória mesmo quando a parte não se encaixa nos critérios objetivos que o candidatam a beneficiário automático da justiça gratuita – auferir remuneração inferior a 40% do maior dos benefícios do INSS, algo que hoje alcança aproximadamente dois salários mínimos.

Nesses casos, a Constituição exige que o Julgador afaste a aplicação fria do sistema de percentuais em favor do arbitramento das custas e de honorários que efetivamente possam ser suportados pela parte perdedora, ainda mais se tratando de pessoa de carne e osso. Nesse sentido é a orientação de vários Tribunais de Justiça Estaduais, e trouxemos alguns exemplos de fácil leitura para vocês:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR ELEVADO DA CAUSA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A mudança do valor da causa que ocasionar uma desproporção entre a condição econômica da parte e a repercussão financeira de uma eventual sucumbência enseja a revisão da possibilidade de assistência judiciária gratuita em sede do recurso especial, sem que tal procedimento implique o reexame da matéria fático-probatória, vedado pelo enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 530651 RS 2003/0072925-7 (STJ), Data de publicação: 08/05/2006)

“…Atenta às discrepâncias geradas pela literal aplicação do §2º do art. 85 do CPC/2015, a jurisprudência deste Tribunal tem caminhado no sentido de relativizar os percentuais mínimos e máximos ali previstos para a fixação da verba honorária, arbitrando-a mediante apreciação equitativa (§8º, art. 85). Tal entendimento busca evitar desproporcionalidades e irrazoabilidades na sucumbência, o que poderia, em alguns casos, implicar verdadeira negativa de acesso à justiça. Nesse sentido, confiro precedentes deste Tribunal (…)” (fundamentação do V. Acórdão n.1074798, 20130111689552APC, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2018, Publicado no DJE: 20/02/2018. Pág.: 470/499)

“APELAÇÃO CÍVEL. TARIFA DE ESGOTO EQUIVALENTE A 100% (CEM POR CENTO) DO CONSUMO DE ÁGUA. PREVISÃO CONTIDA NO DECRETO DISTRITAL 26.590/2006. LEGALIDADE. ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NOVO CPC. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CAUSA. REMUNERAÇÃO EXCESSIVA. ART. 85, § 8º, CPC/2015. EQUIDADE. […] Embora o § 8º do art. 85 do CPC/2015 não inclua, expressamente, a previsão de que as causas com valor elevado também podem ter seus honorários fixados a partir da equidade, a conclusão decorre da interpretação teleológica da própria norma, que visa evitar os abusos formais que decorram de evidentes disparidades e ensejem ônus ou remuneração ínfimos ou excessivos. (Acórdão n.1032488, 20160110041499APC, Relator: CARMELITA BRASIL 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2017, Publicado no DJE: 01/08/2017. Pág.: 348/381)”.

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Indeferimento Cumprimento das formalidades da Lei nº 1.060/50 Presunção de veracidade Declaração de renda que não induz à conclusão de que disponha o agravante de recursos para arcar com as custas do processo Despesas processuais em valor vultoso, diante do alto valor da causa Exigência de recolhimento das custas capaz de inviabilizar o acesso ao Judiciário Benefício concedido Recurso provido.” (TJ-SP – AI: 00021200720098260000 SP 0002120-07.2009.8.26.0000, Relator: Manoel Mattos, Data de Julgamento: 09/04/2013, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/04/2013)

Ao menos na nossa observação diária, quando uma pessoa física é sucumbente os honorários são, ou devem ser arbitrados em patamar compatível com sua capacidade de pagamento. Num dos processos acima citados, a causa era de aproximadamente R$ 100 mil, a autora perdeu e os honorários foram arbitrados em R$ 3 mil.

Por fim, é importante registrar que a gratuidade da justiça continua sendo possível de ser postulada por mera declaração firmada da parte, com presunção de fé pública, cabendo ao empregador o ônus de comprovar a suficiência de recursos do reclamante para o pagamento das custas e dos honorários. Ao contrário do que dizem, isso está expresso na própria CLT reformada (no §4º do art. 789-B, distinto da hipótese de concessão “automática”, de ofício ou a requerimento, do §3º desse mesmo artigo celetista), como também na legislação processual ordinária (arts. 99, §3º e 105 do Código de Processo Civil). Nesse mesmo sentido decidiu o TRT/10ª (DF), por sinal em Acórdão publicado hoje, 12 de junho:

“(…) DECLARAÇÃO DE POBREZA DE EMPREGADO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N.º 13.467/2017. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. EFEITOS. As benesses da Justiça Gratuita têm previsão constitucional, segundo o qual “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (CF, art. 5º, LXXIV), medida que concretiza o direito de acesso à Justiça. O Direito do Trabalho teve origem na necessidade de proteção ao empregado hipossuficiente, sendo esse princípio o próprio esteio e razão de ser desta Justiça Especializada. Ainda que não se olvide que a Lei n.º 13.467/2017 possa ter revogado, em tese, o parágrafo terceiro do artigo 790, da CLT, para substituir o critério da simples declaração pelo da remuneração, o impasse é solucionado a partir de uma interpretação constitucionalmente adequada dos novos preceitos trazidos pela Lei n.º 13.467/2017, com um olhar atento a todo o ordenamento jurídico, bem como pelos critérios de resolução das antinomias aparentes, de forma de que lei específica afasta a lei geral. Partindo dessas premissas, a presunção de hipossuficiência do empregado milita em seu favor, especialmente quando preenchidos os requisitos legais para concessão da gratuidade judiciária, cabendo ao empregador/reclamado destituir a aparente regularidade. Desse modo, imperiosa a concessão das benesses da Justiça gratuita à reclamante e consequente afastamento da deserção decretada. 1.2. Agravo de Instrumento conhecido e provido para destrancar o Recurso Ordinário. 2. RECURSO ORDINÁRIO. 2.1. PLANO DE SAÚDE DE FILHO DE TRABALHADORA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO PLANO CONTRATADO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO COM COBRANÇA DE VALORES NÃO INTERROMPIDA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. A comprovação do cancelamento do Plano de Saúde, contratado pela empregada para benefício de seu filho, em determinado lapso temporal, sem que fossem interrompidos os descontos realizados pela empregadora, com lançamento direto, em conta corrente da obreira, torna indeclinável a restituição dos valores irregularmente cobrados.” (TRT/10ª, 1ª Turma, AIRO-0000644-34.2017.5.10.0004, Rel. Des. Grijalbo Fernandes Coutinho, div. DJe 11.06.2018)

Portanto, é sempre (mais que) recomendada cautela quando do ajuizamento de uma ação trabalhista, evitando-se pedidos frívolos, fundados em fatos inverídicos ou sem qualquer lastro jurídico, até porque isso pode resvalar em litigância de má-fé. Contudo, sendo a causa justa e fundada, mas que nem sempre poderá chegar a bom termo em razão da convicção contrária do Juiz ou mesmo por falta de prova suficiente, não se mostra razoável, tampouco jurídico, condenar-se o reclamante em altas somas de custas e honorários, pois a Justiça acessível a todos não pode traduzir-se em risco de ruína do trabalhador.

Como calcular o adicional de incorporação

Em tempos turbulentos como o de agora, o adicional de incorporação é um assunto que não sai da pauta dos empregados da Caixa – e sim, eu sei, a “reforma trabalhista” veio com seu §2º do art. 468 CLT, mandando para o Além as diretrizes da Súmula 372/TST, no que foi seguida pela Caixa Econômica, que mandou para o caixão, no mesmo dia, o regulamento interno da incorporação (RH151). Só que isso, para além de sua patente inconstitucionalidade, não pode valer para os atuais empregados da Caixa, cujos contratos de trabalho contêm cláusula expressa de incorporação, advinda de regulamento interno empresarial (o RH151), que não pode ser revogada ou suprimida sob pena de ofensa ao princípio de nome bastante feio, mas extremamente importante – o da inalterabilidade contratual lesiva, contido no próprio art. 468 CLT que a “reforma” pretendeu modificar. As liminares já obtidas nas três ações coletivas das entidades representativas, que objetivam a manutenção da cláusula contratual de incorporação do RH151, estão vigentes e demonstram o acerto dessa proposição.

O fato é que os adicionais de incorporação continuam devidos a despeito da resistência da Caixa Econômica, que inventou toda uma sorte de subterfúgios para escapar da incorporação, como as hipóteses, desenhadas no normativo do descomissionamento (RH184), de “dispensa/designação simultânea – alínea 049”, “formação não concluída – alínea 033”, “dispensa preventiva motivada – alínea 950”, e “dispensa por comprometimento da fidúcia – alínea 952”. E bem: uma vez assegurado, judicial ou administrativamente, o direito à incorporação, fica a pergunta de como deve o direito ser corretamente calculado.

Mãos à obra.

Em primeiro lugar, já está bem assentado pelo Tribunal Superior do Trabalho (embora alguns Tribunais Regionais ainda divirjam de entendimento) que todas as parcelas da gratificação de função percebidas pelo empregado, nos dez anos antes do descomissionamento, devem entrar na conta do adicional. Como o contracheque da Caixa é uma verdadeira salada russa, o empregado precisaria considerar, então, a presença das rubricas “FC”, “CC”, ou “FG”, além do “CTVA”, da “Porte Unidade” e da “APPA”, em todos os 120 contracheques anteriores ao descomissionamento, pois todas elas são contraprestativas de função bancária comissionada porventura exercida.

Certo? Errado.

Em verdade, o sistema de cálculo do adicional de incorporação praticado pela Caixa segundo o RH 151 é bastante sofisticado – e, devo reconhecer, muito inteligente. Ele, além de considerar somente os cinco últimos anos de exercício para os fins da conta, preserva a remuneração do empregado em razão da adoção de um percentual sobre o valor da última função exercida pelo empregado antes da dispensa, e dos valores da tabela de remuneração vigente durante o mês imediatamente anterior ao descomissionamento. Trocando em miúdos, na Caixa, a média ponderada tem como critério o tempo de exercício de cada uma das funções e não o valor nominal das funções exercidas, o que não deixa de obedecer ao critério da ponderação da média caso o empregado tenha exercido múltiplas funções no quinquênio (não resisti ao juridiquês…).

Os critérios e a metodologia do RH151 são acertados, e isso deve ser muito bem pontuado em qualquer processo judicial de revisão do adicional de incorporação. A única contrariedade praticada pela Caixa à jurisprudência do TST reside, justamente, nas parcelas da gratificação funcional que devem entrar na conta – só que as parcelas a considerar são apenas aquelas encontradas no contracheque do mês imediatamente anterior ao descomissionamento, essa é a grande questão!

Peguemos um exemplo simples. Por razões práticas, vou considerar o tempo de função em anos e não em dias, pra facilitar.

Imagine que um empregado tem mais de dez anos de função e foi descomissionado agora, em maio/2018, com direito à incorporação. Com o RH 151 considera apenas os cinco últimos anos, vamos dizer que ele foi gerente-geral nos últimos três anos redondos, e gerente PJ nos dois anos anteriores. E vamos considerar uma tabelinha de gratificações de função com os seguintes valores fictícios para o mês de maio/2018:

GG – 3 anos GPJ – 2 anos
FG: 5000 FG: 3000
CTVA: 6000 CTVA: 4000
Porte: 2000 Porte: 1000

Como a última função exercida foi a de gerente-geral, o percentual para o adicional de incorporação terá como norte a função e valores praticados para o GG. Para calcular o percentual, é preciso fazer a conta dos períodos (lembrando que a conta é em dias, e eu estou usando anos apenas pra facilitar):

(3 x GG + 2 x PJ) / 5

Nesta conta, é preciso computar apenas os valores da gratificação FG, tal qual faz a Caixa. Assim:

(3 x 5000 + 2 x 3000) / 5 => 4200

Agora fica fácil apurar o percentual do adicional de incorporação sobre a função de GG:

4200 / 5000 => 84%

E, como eu disse, o valor do adicional de incorporação, segundo a jurisprudência do TST, também deve considerar o CTVA, Porte e APPA, só que para o mês anterior ao do descomissionamento segundo o RH 151 da Caixa. Continua fácil, já que temos a tabela acima:

84% de FG + CTVA + Porte = 84% de (5000 + 6000 + 2000) = 84% de 13000 => R$ 10.920,00

Portanto, o empregado, além do salário-padrão (e do ATS e das vantagens pessoais, dependendo do caso), passará a receber incorporada nos vencimentos, segundo a orientação do TST, a quantia de R$ 10.920,00, reajustada segundo os índices das ACT. Sem mistério!

Ação individual do equacionamento: documentação on line disponível

Informamos a todos os interessados na “ação individual do equacionamento da FUNCEF”, divulgada por nós há alguns dias nos grupos sociais fechados, que a documentação já está disponível on line no link https://ferreiraborges.adv.br/equacionamento-funcef-apresentacao-da-proposta-de-trabalho/, bastando seguir as orientações.
Nela, o projeto é esboçado com bastante detalhamento, e lá divulgamos a documentação necessária, custos, honorários, riscos etc. Além disso, criamos um aplicativo simples, ligado ao servidor do escritório, que possibilita o envio on line da documentação, dispensando custos com correios.
Informamos ainda que o pré-cadastro até agora feito apresentou muitas inconsistências de preenchimento (p.ex., duplicidade de ortografia, como no caso de “São Paulo”, “SP”, “Capital” em lugar de “São Paulo (SP)”). Assim, resolvemos “zerar” todos os dados já preenchidos e solicitamos que as pessoas os preencham novamente, o que não gera maiores inconvenientes, já que são poucos os dados solicitados.
Por fim, a data já definida continua de pé: 15 de junho, impreterivelmente.